• Nieuws

Update WWZ: de rol en toepassing van het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten

15 februari 2018
Arbeidsrecht - Ploum over Arbeid

Doet het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten waar het voor is bedoeld?

Dat is kort gezegd de onderzoeksvraag die het ministerie van SZW in het kader van de evaluatie van de WWZ heeft gesteld aan het Hugo Sinzheimer Instituut van de Universiteit van Amsterdam.

Het onderzoeksrapport is onlangs openbaar gemaakt en geeft een goed beeld van hoe er in de rechtspraak wordt omgegaan met het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen’ alsmede van de consequenties die daaraan verbonden kunnen worden: het betalen van een billijke vergoeding, dan wel het niet verschuldigd zijn van een transitievergoeding.[1] Een van de belangrijkste conclusies van het onderzoek is dat er – zoals het door de wetgever ook is bedoeld – slechts in uitzonderingsgevallen wordt aangenomen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever of de werknemer.

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever

Uit het onderzoekrapport blijkt dat in de uitspraken waarin de rechter heeft aangenomen dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever, de omstandigheden die daartoe leidden, passen binnen de voorbeelden die in de wetsgeschiedenis van de WWZ zijn genoemd. Het betreft de volgende voorbeelden:

  • Er is een verstoorde arbeidsrelatie ontstaan als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever en ontslag de enige optie is;
  • Als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag;
  • Als de werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst (bijvoorbeeld re-integratieverplichtingen) en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsrelatie ontstaat;
  • De situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren;
  • De situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden.

In het onderzoeksrapport is ook getracht de gedragingen van de werkgever die geleid hebben tot ernstige verwijtbaarheid, te categoriseren. Die categorieën zijn als volgt: (i) de werkgever escaleert en stuurt aan op een beëindiging (ii) de werkgever spant zich onvoldoende in om verhoudingen te normaliseren na eerdere gerechtelijke procedures tussen partijen (iii) de werkgever betaalt geen loon (iv) ernstige schending van de re-integratieverplichting (v) treiterij. Vaak is er sprake van een combinatie van gedragingen uit meerdere categorieën, die uiteindelijk geleid hebben tot het oordeel dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Tevens volgt – naar mijn mening logischerwijs – uit het onderzoek dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever indien de werkgever iets “wellicht handiger had kunnen aanpakken”. Een foutje maken of iets beter anders hadden kunnen doen, leidt dus niet (direct) tot ernstige verwijtbaarheid.

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer

Indien een werknemer ernstig verwijtbaar handelt of nalaat, bestaat er geen recht op een transitievergoeding. Hierbij is het relevant om bij het volgende stil te staan:

  • verwijtbaar handelen van de werknemer is niet altijd ernstig verwijtbaar;
  • ernstig verwijtbaar handelen of nalaten levert niet altijd een rechtsgeldig ontslag op staande voet op;
  • een ontslag op staande voet is niet altijd (ernstig) verwijtbaar, in theorie kun je dus als werkgever een werknemer rechtsgeldig op staande voet ontslaan maar toch de transitievergoeding moeten betalen. Dit gebeurt echter zelden.

Er zijn talloze en uiteenlopende omstandigheden die geleid hebben tot het oordeel dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer. Hieronder vallen: overtreding van gedragsregels, geheimhouding, nevenwerkzaamheden, misdrijven zoals diefstal en bedrog, het niet naleven van controlevoorschriften en / of het niet meewerken aan de re-integratie, het veelvuldig te laat komen, werkweigering, veronachtzamen van plichten, bedreiging, belediging, misdraging, mishandeling, verstoorde arbeidsverhouding, alcohol/drugsgebruik, roekeloos gedrag en valse inlichtingen bij de sollicitatie.

Deze opsomming is niet limitatief en het is uiteraard afhankelijk van alle feiten en omstandigheden of een bepaald handelen of nalaten uiteindelijk ernstig verwijtbaar wordt bevonden. Uit het onderzoeksrapport blijkt dat daadwerkelijk slechts in uitzonderingsgevallen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer wordt aangenomen.

Wat we verder kunnen leren uit het onderzoeksrapport: een aantal feiten

  • In de zaken waarin geen ernstige verwijtbaarheid van de werkgever door de rechter werd aangenomen kwam dit in veel gevallen doordat de werknemer onvoldoende had onderbouwd waarom sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.
  • Hetzelfde geldt voor het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding; de werknemer onderbouwt dit vaak niet of niet voldoende.
  • In bijna alle onderzochte gevallen waarin de rechter oordeelt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever, wordt ook een billijke vergoeding toegekend.
  • De gemiddelde hoogte van een billijke vergoeding bedraagt in de onderzochte zaken EUR 29.317,- bruto. De laagste vergoeding was EUR 1.000,- bruto en de hoogste EUR 125.000,- bruto.
  • Het gemiddelde van de toegewezen billijke vergoedingen is overigens aanzienlijk lager dan de gemiddelde hoogte van de billijke vergoeding die door werknemers wordt gevraagd, namelijk gemiddeld EUR 98.148 bruto.
  • In 66 gevallen waarin de billijke vergoeding is toegekend, bedraagt deze gemiddeld 8,4 maandsalarissen.
  • In 56 gevallen was de billijke vergoeding 2,3 keer de transitievergoeding.

Wat betekent dit voor de praktijk?

Voor zowel werkgever als werknemer geldt dus: onderbouw zou duidelijk en volledig mogelijk waarom er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Zoals blijkt uit het onderzoeksrapport wordt in een groot deel van de zaken wegens gebrek aan onderbouwing geoordeeld dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.

Werknemers dienen goed te onderbouwen hoe zij de hoogte van de billijke vergoeding begroten, doet een werknemer dat niet, dan is de kans groot dat het verzoek voor toekenning van een billijke vergoeding wordt afgewezen.

De hoogte van de billijke vergoeding is en blijft lastig te voorspellen. De gemiddelden en de vermenigvuldigingen van salaris of transitievergoedingen zijn slechts statistieken die een beeld schetsen van wat er tot nu toe door rechters is toegekend. Wel is duidelijk dat werknemers gemiddeld ruim drie keer zo hoog inzetten dan de billijke vergoeding die zij daadwerkelijk door een rechter toegewezen krijgen.

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten lijkt in de praktijk nog steeds een uitzonderingsgeval te zijn en daarmee kan geconcludeerd worden dat het doel waarmee de wetgever dit criterium heeft geïntroduceerd wordt bereikt.

Vervolg

Wij zijn benieuwd of er nog verandering gaat komen in de rol van het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten nu het ontslagrecht versoepeld zal worden naar aanleiding van het regeerakkoord. Eerder schreven wij hier al over in de update ‘Regeerakkoord reeks #2: het versoepelde ontslagrecht’. Het wetsvoorstel van het kabinet wordt voor de zomer van 2018 verwacht. Wij houden u uiteraard op de hoogte. Meer weten over het (versoepelde) ontslagrecht? Neem dan contact op met onze sectie Arbeidsrecht.

(Dit artikel is geschreven door Kim Prooij)

[1] Het onderzoek ziet niet op de gevallen waarin het ernstige verwijtbaar handelen van de werkgever uit de wet volgt (zoals bij een niet rechtsgeldig verleend ontslag op staande voet).

Meer informatie

Kim Prooij

M +31 6 1332 7710
E k.prooij@ploum.nl

Print dit artikel