• Nieuws

De toets voor instemming door een zzp’er met een concurrentiebeding

28 maart 2017
Arbeidsrecht

Wanneer een werkgever met een werknemer een concurrentiebeding overeen wenst te komen, worden daar strengen eisen aan gesteld. Het belangrijkste vereiste is het zogenoemde schriftelijkheidsvereiste. Ook in de relatie opdrachtgever zzp’er bestaat geregeld de wens om een concurrentiebeding overeen te komen. In de wet zijn voor de relatie tussen opdrachtgever en zzp’er echter geen regels opgenomen vergelijkbaar met de regels die er gelden voor het overeenkomen van een concurrentiebeding tussen een werkgever en een werknemer.

Hof Den Haag bevestigde in haar uitspraak van 6 december 2016 (JAR 2017/70, ECLI:NL:GHDHA:2016:3526) dat het schriftelijkheidsvereiste voor een concurrentiebeding in de relatie tussen werkgever en werknemer niet geldt voor een zzp’er. Wel oordeelt het Hof dat de situatie van een zzp’er in sommige gevallen veel gelijkenissen vertoont met die van een werknemer, en zzp’er toch extra beschermd wordt.

Feiten

De zaak betreft een zzp’er gespecialiseerd in ICT, die diensten levert aan een softwareontwikkelaar (de opdrachtgever), welke arbeidskrachten aan derden ter beschikking stelt. De zzp’er is in december 2012 gestart met zijn opdracht. Ondanks de meerdere verzoeken van de zzp’er ontving hij pas begin maart 2013 van de opdrachtgever een conceptovereenkomst. Op 3 mei 2013 heeft de zzp’er de samenwerking opgezegd, omdat de opdrachtgever niet op tijd betaalde. Vervolgens heeft de opdrachtgever eind mei voor de tweede keer de conceptovereenkomst aan de zzp’er toegestuurd. Na zijn vertrek is de zzp’er via een derde voor een klant van de voormalige opdrachtgever gaan werken.

Standpunt opdrachtgever: stilzwijgende overeenstemming

De opdrachtgever stelt dat er (i) met de zzp’er stilzwijgend overeenstemming is bereikt over het in de conceptovereenkomst opgenomen concurrentiebeding, (ii) dat zij voorafgaand aan de opdracht heeft aangegeven dat de zzp’er alleen werkzaam zou kan zijn op basis van het gebruikelijke contract van de opdrachtgever en (iii) de zzp’er gelijkluidende contracten met een concurrentiebeding van een collega heeft gezien en dat het concurrentiebeding in de branche gebruikelijk is. Naar het oordeel van de opdrachtgever mocht zij er vanuit gaan dat zzp’er met het concurrentiebeding had ingestemd, omdat hij niet tijdig bezwaar heeft gemaakt.

Oordeel Hof Den Haag

Het Hof Den Haag stelt in haar oordeel dat een concurrentiebeding een bezwarend beding is en dat het inbreuk maakt op het grondrecht van vrije arbeidskeuze. Deze inbreuk is voor zzp’ers – anders dan voor werknemers – niet in de wet gereguleerd. Het Hof geeft aan dat het schriftelijkheidsvereiste werknemers de mogelijkheid geeft om het beding goed te overwegen. Voor de zzp’er geldt dit vereiste zoals gezegd niet.

Het Hof oordeelt echter dat de zzp’er in deze zaak persoonlijk gehouden is om de met hem overeengekomen werkzaamheden te verrichten en dat daarom sprake is van een vergelijkbare positie met een werknemer als het gaat om de totstandkoming van de overeenkomst. Instemming met het concurrentiebeding mag daarom niet te snel worden aangenomen. Het Hof merkt nog op dat het feit dat de zzp’er meerdere malen vroeg om toezending van de conceptovereenkomst, er juist op wijst dat de zzp’er wilde weten onder welke voorwaarden hij werkzaam zou zijn. Instemming met het concurrentiebeding ligt daarom niet voor de hand. In deze uitspraak acht het Hof het dus van belang dat de zzp’er zich in een vergelijkbare positie bevond als een werknemer. De toets voor de instemming met het concurrentiebeding wordt volgens het Hof daardoor zwaarder. De vordering van de opdrachtgever is afgewezen.

Vergelijkbare uitspraken

Eerder oordeelde de Voorzieningenrechter Alkmaar in 2013 (JAR 2013/25) al dat voor de totstandkoming van het concurrentiebeding met de in die zaak betreffende zzp’er vereist was dat volstrekt duidelijk moet zijn dat het concurrentiebeding is overeengekomen. Ook dit oordeel werd onderbouwd door de vergelijkbare positie tussen de zzp’er in kwestie en die van een werknemer.

Ook het Hof Amsterdam (JAR 2011/240, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU7145) maakte in 2010, in navolging van de Rechtbank Amsterdam in dezelfde zaak, al een vergelijking tussen de positie van een werknemer en die van de betreffende zzp’er. In die zaak ging het om de vraag of de zzp’er door het concurrentiebeding onredelijk in zijn mogelijkheden werd beperkt om in zijn levensonderhoud te voorzien.

Conclusie

Voor zzp’ers die in relatie tot hun opdrachtgever in een vergelijkbare positie verkeren als een werknemer ten opzichte van een werkgever, geldt dat niet zomaar mag worden aangenomen dat de zzp’er heeft ingestemd met een concurrentiebeding. En als de zzp’er heeft ingestemd met een concurrentiebeding, zijn er tevens aanknopingspunten te vinden in de jurisprudentie die maken dat bij de toets van de houdbaarheid van het concurrentiebeding ook de vergelijking met de positie van de werknemer kan worden gemaakt.

Meer informatie

Kim Prooij

M +31 6 1332 7710
E k.prooij@ploum.nl

Print dit artikel