Moet de verliezer bij een aanbesteding aan ontslagen werknemers een transitievergoeding betalen?

Een verloren aanbestedingsprocedure kan leiden tot gedwongen afscheid van personeel. De verliezer van de aanbesteding moet dan arbeidsovereenkomsten opzeggen. Regelmatig treden deze ontslagen werknemers vervolgens bij de winnaar van de aanbesteding in dienst. Moet de verliezer van de aanbestedingsprocedure aan de ontslagen werknemers een transitievergoeding betalen? En is relevant of de werknemers hun werk bij de winnaar voortzetten? Het antwoord op deze vragen heeft zowel voor de winnaar als de verliezer van een aanbesteding grote gevolgen.

Recht op transitievergoeding

Het uitgangspunt is dat een werknemer recht heeft op een transitievergoeding, indien:

• hij ten minste 24 maanden in dienst is, en
• de arbeidsovereenkomst door de werkgever wordt opgezegd of op initiatief van de werkgever niet wordt verlengd, dan wel op verzoek van de werkgever door de rechter wordt ontbonden.

Standpunt minister Asscher: geen transitievergoeding verschuldigd

Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet werk en zekerheid schreef de minister dat een verliezer van een aanbesteding geen transitievergoeding is verschuldigd, indien de werknemer bij de winnaar zijn werk voortzet. Ook als de verliezende werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd.

Oordeel Kantonrechter Amersfoort: wel transitievergoeding verschuldigd

De casus: een taxibedrijf verloor een aanbesteding en zegt de arbeidsovereenkomsten van werknemers op. Die werknemers treden vervolgens bij de winnaar in dienst. Volgens de rechter moet het verliezende taxibedrijf een transitievergoeding betalen. De Kantonrechter Amersfoort wijkt af van het standpunt van de minister.

Waarom dit verschil?

De werknemers zetten hun werkzaamheden voort bij het winnende taxibedrijf, maar voor veel minder uren per week. En wat gebeurt er met de transitievergoeding indien het winnende taxibedrijf de nieuwe arbeidsovereenkomst van de werknemers op termijn ook beëindigt of niet verlengt? Deze nieuwe werkgever moet bij de berekening van de transitievergoeding rekening houden met de dienstjaren bij de oude werkgever. Toch ligt die vergoeding substantieel lager, omdat de arbeidsomvang  immers aanzienlijk kleiner is, en dus ook het loon waarop de transitievergoeding is gebaseerd.

Maar was er geen sprake van een ‘overgang van onderneming’?

Bij een overgang van onderneming gaan alle werknemers met behoud van hun rechten en plichten over, dus onder hetzelfde salaris en een gelijkblijvende urenomvang. De werknemers hebben bij een overgang van onderneming geen recht op een transitievergoeding. De arbeidsovereenkomst eindigt immers niet, maar loopt na de overgang gewoon door. In de zaak bij de Kantonrechter Amersfoort vonden zowel de werknemers als de werkgever dat deze aanbesteding niet aan de criteria voor een ‘overgang van onderneming’ voldeed. Evenmin bestond op basis van een andere wetsbepaling of een cao de verplichting voor het winnende taxibedrijf om de werknemers onder dezelfde urenomvang en arbeidsvoorwaarden in dienst te nemen.

Aandachtspunt I: controleer of sprake is van een verplichte overname van personeel

Controleer bij een aanbesteding of sprake is van een verplichte overname van personeel onder gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden (denk aan: een overgang van onderneming, de Wet personenvervoer 2000 of een cao). De verliezer van een aanbesteding is dan mogelijk geen transitievergoeding verschuldigd aan de werknemers die verplicht overgaan.

Aandachtspunt II: ook bij een ‘vrijwillige’ overstap van personeel, blijft anciënniteit behouden

Ongeacht of sprake is van een verplichte personeelsovername, behoudt de werknemer in veel gevallen zijn anciënniteit indien hij zijn werk bij de winnaar voortzet (ook als de arbeidsvoorwaarden wijzigen). Anciënniteit is relevant voor de hoogte van de transitievergoeding, maar bijvoorbeeld ook voor het maximaal aantal opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en de ontslagvolgorde.

Aandachtspunt III: de voorliggende dienstjaren bepalen mede de transitievergoeding

De winnaar van een aanbesteding moet bij een eventueel ontslag rekening houden met voorliggende dienstjaren. Ingeval de arbeidsovereenkomst is voortgezet tegen een lager aantal uren en/of salaris, is de ontslagvergoeding relatief gezien wel lager.

Aandachtspunt IV: de wijze van voortzetting bepaalt mede of een verliezer een ontslagvergoeding moet betalen

De verliezer van de aanbesteding moet na de opzegging van de arbeidsovereenkomsten volgens de Kantonrechter Amersfoort een transitievergoeding betalen. Alleen als de werknemers hun werk in dezelfde omvang en tegen gelijke arbeidsvoorwaarden voortzetten, is volgens deze rechter mogelijk geen transitievergoeding verschuldigd op het moment van de overstap.

Aandachtspunt V: een reeds betaalde transitievergoeding kan in mindering worden gebracht op een nieuwe transitievergoeding

De winnaar van de aanbesteding mag een door de verliezer betaalde transitievergoeding in mindering brengen op een eventuele transitievergoeding die de winnaar op den duur aan diezelfde werknemer moet betalen.

Conclusie

Bij een aanbesteding is het voor de winnaar en de verliezer cruciaal om te beoordelen wat de gevolgen zijn voor het personeel dat werkzaam is op deze aanbesteding. Uit het oordeel van de Kantonrechter Amersfoort blijkt dat de concrete omstandigheden van het geval cruciaal zijn voor de beoordeling van de situatie. Bovengenoemde aandachtspunten bieden een eerste handreiking.