• Nieuws

De Nederlandse besloten vennootschap (B.V.) en de Duitse “Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)” – een rechtsvergelijkende beschouwing

18 mei 2020
Ondernemingsrecht

Dit nieuwsbericht is tot stand gekomen in samenwerking met Lutze Rechtsanwälte Partnerschaft mbB. Voor vragen over het oprichten van een GmbH kunt u bij Andreas Lutze (Rechtsanwalt) terecht.

Duitsland is de belangrijkste afzetmarkt voor Nederlandse bedrijven wereldwijd. Zo exporteerden Nederlandse bedrijven in 2018 voor ongeveer 98 miljard euro aan goederen naar Duitsland (bron: Bundesamt für Statistik). De belangrijkste Nederlandse producten op de Duitse markt zijn chemische producten, minerale brandstoffen en smeermiddelen, alsmede werktuigbouwkundige producten en voertuigen.

Omgekeerd hebben Duitse bedrijven in 2018 voor ongeveer 91 miljard euro aan goederen naar Nederland geëxporteerd (bron: Bundesamt für Statistik). Daarmee staat Nederland wereldwijd op de 4e plaats van de belangrijkste afnemerslanden van Duitsland. De belangrijkste exportgoederen naar Nederland zijn werktuigbouwkundige producten, chemische producten en diverse eindproducten.

Toegang verkrijgen tot nieuwe markten via dochterondernemingen

Veel bedrijven die structureel markten in het andere land willen aanboren, besluiten vroeg of laat om een dochteronderneming in Duitsland respectievelijk Nederland op te richten. De ervaring leert dat een dochteronderneming in het andere land het vertrouwen van zakenpartners in het bedrijf en zijn producten vergroot. In veel gevallen bestaan er daarnaast ook juridische en fiscale argumenten voor de oprichting van een dochteronderneming.

Kies de juiste rechtsvorm

Bij de oprichting van een dochteronderneming in het buitenland is de keuze van de juiste rechtsvorm een belangrijke factor voor het succes van een onderneming. Deze keuze is uiteraard afhankelijk van vele factoren. Op de vraag naar de juiste rechtsvorm kan dus geen algemeen geldig antwoord worden gegeven. Veeleer is er juridisch advies nodig om tot een “maatpak” te komen voor de op te richten dochteronderneming.

GmbH en B.V.: De meest voorkomende rechtsvormen in Duitsland en Nederland

Wie echter overweegt om een kapitaalvennootschap op te richten, zal merken dat er in Duitsland en Nederland twee rechtsvormen het meest voorkomen: in Duitsland is dat de “Gesellschaft mit beschränkter Haftung” (GmbH) en in Nederland is dat de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (B.V.). Meestal zijn de bedrijven die een dochteronderneming in het andere land willen oprichten, zelf in hun eigen land al georganiseerd als een GmbH of B.V.

Tegen deze achtergrond rijst de vraag wat precies de juridische verschillen zijn tussen een GmbH en een B.V. Gaat het hier om “zusters” of eerder om verre “familieleden”?

De GmbH is in Duitsland de rechtsvorm bij uitstek voor kleine en middelgrote ondernemingen. Hetzelfde geldt voor de B.V. in Nederland. Daar zijn in wezen twee redenen voor: ten eerste is de aansprakelijkheid van de GmbH/B.V. in principe beperkt tot het vermogen van de onderneming. De aandeelhouders zijn dus in principe niet persoonlijk aansprakelijk. Ten tweede is het recht van de GmbH/B.V. flexibel in vergelijking met andere vennootschappen (AktiengesellschaftAG -; naamloze vennootschap – N.V.). Ten slotte moet voor de oprichting van een GmbH/B.V. minder kapitaal worden opgebracht dan voor een AG/N.V.

Minimum aandelenkapitaal

Wat het aandelenkapitaal betreft, verschillen de GmbH en B.V. echter aanzienlijk van elkaar. Terwijl het minimum aandelenkapitaal van de “klassieke” Duitse GmbH € 25.000,- bedraagt, is in theorie € 0,01 voldoende voor de oprichting van de Nederlandse B.V. In de statuten van een GmbH kan wel worden afgesproken dat bij de oprichting van de GmbH vooralsnog slechts de helft van het minimale aandelenkapitaal, dus € 12.500,00, door de aandeelhouders wordt gestort. De aandeelhouders zijn de GmbH echter de andere helft van hun kapitaalinbreng “verschuldigd” en moeten deze op verzoek van het bestuur storten.

De “Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ en de B.V.

Indien de GmbH met minder dan € 25.000,- (maar wel minstens € 1,00) aandelenkapitaal moet worden uitgerust, dan dient dit te worden vermeld in de statuten. Dit betekent echter dat de onderneming de benaming “Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)” of “UG (haftungsbeschränkt)” (UG) moet gebruiken.

In tegenstelling tot de Nederlandse B.V. met een aandelenkapitaal van minimaal € 0,01 is de “1-Euro-GmbH” dus al meteen te herkennen door de benaming als “Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“. De UG is een variant van de GmbH, waarop alle voorschriften van het recht van de GmbH van toepassing zijn, voor zover uitdrukkelijk afwijkingen niet door de wet zijn geregeld. De UG werd in 2008 ingevoerd als Duits alternatief voor de Engelse Limited. Juist daarom heeft de UG in de praktijk een nogal slecht imago als Duitse “Ltd.”.

De zetel van de vennootschap

Wat de zetel van de vennootschap betreft, dient er een onderscheid te worden gemaakt tussen de statutaire zetel en de administratieve zetel van de GmbH. De statutaire zetel is in de statuten vastgelegd en moet in Duitsland gevestigd zijn. De verplaatsing van de statutaire zetel van de GmbH naar het buitenland heeft tot gevolg dat de GmbH uit het handelsregister wordt geschrapt.

De administratieve zetel, respectievelijk het bedrijfsadres, van de GmbH kan wel naar het buitenland worden verplaatst. Dit kan er echter toe leiden dat er een belastingplicht ontstaat in het land waar zich het bedrijfsadres van de GmbH bevindt. Ook moet er rekening worden gehouden met de gevolgen die het (internationale) insolventierecht van een administratieve zetel in het buitenland met zich meebrengt.

Het Nederlandse recht kent voor de B.V. ook een statutaire zetel en (in wezen) een administratieve zetel, die in de praktijk kantoor- of bedrijfsadres (de kamer van koophandel spreekt zelfs van een ‘bezoekadres’) of feitelijke zetel wordt genoemd. De statutaire zetel is in de statuten vastgelegd en moet te allen tijde in Nederland gevestigd zijn. Het kantoor- of bedrijfsadres van de B.V. kan wel buiten Nederland gelegen zijn.

Aandeelhouders van de GmbH/B.V.

Aandeelhouders van een GmbH/B.V. kunnen zowel natuurlijke alsook rechtspersonen zijn (bijv. GmbH of B.V.). Wie aandeelhouder van een GmbH is, kan worden opgemaakt uit de “Gesellschafterliste”, de lijst van aandeelhouders die is gepubliceerd in het elektronische handelsregister. De deelname van rechtspersonen aan B.V.’s is niet ongebruikelijk in Nederland. Dit kan leiden tot lange ketens van deelname.

In Nederland worden niet alle aandeelhouders van een BV geregistreerd. Alleen een 100% aandeelhouder wordt als zodanig geregistreerd. Wel dient met ingang van 27 september 2020 van nieuw opgerichte BV’s iedere uiteindelijk belanghebbende (de UBO, wat staat voor Ultimate Beneficial Owner) te worden geregistreerd in het UBO register. Kort gezegd is een UBO een natuurlijk persoon die (1) direct of indirect meer dan 25% van de aandelen of het stemrecht heeft, (2) direct of indirect meer dan 25% van het economisch belang houdt of (3) feitelijke zeggenschap heeft. Bestaande BV’s hebben tot 27 maart 2022 de tijd hun UBO’s in het UBO-register te registreren. In het UBO register is bepaalde basale informatie voor iedereen openbaar: naam, geboortemaand en geboortejaar, woonstaat, nationaliteit en aard en omvang van het belang van elke UBO. Nadere informatie zoals geboortedag, geboorteplaats, geboorteland, adres, identificatienummers en afschriften waaruit blijkt welke natuurlijk persoon UBO is, is alleen in te zien door opsporingsdiensten.

De algemene vergadering als besluitvormingsorgaan

De algemene vergadering van aandeelhouders van een GmbH is het besluitvormingsorgaan van de vennootschap en het eigenlijke machtscentrum. In tegenstelling tot de algemene vergadering van de AG/N.V. kan de algemene vergadering van de GmbH zelfs instructies geven aan de directeur. In het geval van de B.V. kan dit alleen als dit in de statuten is vastgelegd (zij het dat de bestuurders in dat geval nog steeds een eigen bestuursverantwoordelijkheid hebben). Welke aandelen en stemrechten de vennoten c.q. aandeelhouders in de algemene vergadering hebben, moet ook in de statuten worden geregeld. Het Duitse GmbH-recht is in zoverre “overzichtelijker” dan het Nederlandse vennootschapsrecht. Naast “gewone” aandelen in een GmbH zijn er hoogstens preferente aandelen met bijzondere rechten. De Nederlandse wet voorziet daarentegen in veel verschillende soorten aandelen (zie tabel).

De “Geschäftsführer” en de ”bestuurder”

De “Geschäftsführer” (in wezen een bestuurder) van een GmbH is een orgaan van de onderneming. De “Geschäftsführer” van een GmbH mag alleen een natuurlijk persoon zijn. De B.V. biedt in dit opzicht meer flexibiliteit dan de GmbH. Naar Nederlands recht is het mogelijk om een of meer natuurlijke of rechtspersonen te benoemen als bestuurder van de B.V. Van deze mogelijkheid om rechtspersonen te benoemen wordt in de praktijk vaak gebruik gemaakt. Uitzondering op deze regel is als er sprake is van een bestuur met zgn. ‘uitvoerende’ en “niet-uitvoerende bestuurders” in een B.V. (de zgn. ‘one tier board’). In dat geval moeten de niet-uitvoerende bestuurders wel natuurlijke personen te zijn.

Aansprakelijkheid van de Geschäftsführer

De “Geschäftsführer” van een GmbH is weliswaar niet aansprakelijk voor de schulden van de GmbH, maar hij moet in het dagelijks bestuur van de GmbH wel de zorgvuldigheidsverplichtingen van een “goed koopman” in acht nemen. Wanneer de “Geschäftsführer” deze verplichtingen niet naleeft, kan hij door de GmbH (intern) persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor ontstane schade. Ook het Nederlandse recht kent de interne bestuurdersaansprakelijkheid van het bestuur jegens de rechtspersoon. Daarnaast bestaat zowel voor de “Geschäftsführer” van een GmbH alsook voor de bestuurder van een B.V. het risico om hoofdelijk aansprakelijk gesteld te worden voor een schade die de GmbH resp. B.V. of derden hebben geleden, dan wel in geval van faillissement aansprakelijk gesteld te worden door de curator voor het tekort van de boedel.

Positie en arbeidsverhouding van de Geschäftsführer

Om de taken en verantwoordelijkheden van de “Geschäftsführer” van een GmbH nader te omschrijven, sluit de aandeelhoudersvergadering van de GmbH doorgaans een “Geschäftsführer-Dienstvertrag” (aanstellingsovereenkomst) met de “Geschäftsführer”. De vennootschapsrechtelijke status van de “Geschäftsführer” als orgaan van de GmbH moet in dit opzicht worden onderscheiden van zijn of haar gereguleerde status in het kader van de aanstellingsovereenkomst. Een ontslag als “Geschäftsführer” leidt derhalve meestal niet automatisch tot de beëindiging van het dienstverband. In Nederland ligt dat anders: de benoeming als bestuurder en de arbeidsovereenkomst zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Als de bestuurder wordt ontslagen door het bevoegde orgaan, eindigt daarmee ook zijn arbeidsovereenkomst. Een bestuurder heeft dus minder ontslagbescherming dan een ‘gewone’ Nederlandse werknemer, omdat voor zijn arbeidsrechtelijke ontslag geen voorafgaande toets door het UWV (een overheidsorgaan dat beslist over bedrijfseconomische ontslagen en ontslagen wegens langdurige ziekte) of de rechter nodig is. Wel kan hij bij ziekte een beroep doen op het opzegverbod: het ontslag van een zieke bestuurder leidt in dat geval niet tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Ontbinding

De liquidatie van de GmbH vereist in eerste instantie dat de algemene vergadering van aandeelhouders een besluit neemt tot ontbinding van de GmbH. De vereffenaar dient de ontbinding van de GmbH aan te melden voor inschrijving in het handelsregister.

Vrijwillige ontbinding van de B.V. geschiedt in de regel bij aandeelhoudersbesluit waarbij een vereffenaar wordt aangewezen, die de vereffening ter hand neemt. Zijn er na vereffening nog baten over, dan kunnen die worden uitgekeerd aan de aandeelhouder en wordt de intentie daartoe gepubliceerd. Als er geen baten meer zijn, wordt dit opgegeven aan het handelsregister en houdt de vennootschap op te bestaan. Indien ten tijde van het ontbindingsbesluit reeds geen baten meer aanwezig zijn, kan meteen al opgave worden gedaan van het ophouden te bestaan van de vennootschap zonder eerst een vereffenaar te benoemen (een zgn. turbo liquidatie). Indien er nog crediteuren zijn, dienen deze in te stemmen met deze wijze van ontbinding en het vereffenen van de B.V. buiten faillissement. Als er geen instemming van de crediteuren is, is de vereffenaar verplicht om het faillissement van de vennootschap aan te vragen. Als deze regels niet goed worden opgevolgd, riskeert de vereffenaar of het bestuur van de B.V. aansprakelijkheid jegens de crediteuren.

Notariële vorm

De statuten van de GmbH/B.V. moeten notarieel worden vastgelegd. Hetzelfde geldt voor de wijziging van statuten en de verkoop van aandelen. In tegenstelling tot de B.V. is voor de ontbinding en liquidatie van een GmbH ook een notariële registratie bij het handelsregister vereist.

Conclusie

De GmbH en de B.V. lijken juridisch in grote lijnen op elkaar. Ze zijn dan ook meer dan verre “familieleden” van elkaar. Het zijn “zusters” van elkaar, maar zeker geen “tweelingzussen”.

Voor het overzicht vatten we het bovenstaande in een tabel voor u samen. Klik hier voor het tabel.

Meer informatie

Tom Ensink

M +31 6 2269 3378
E t.ensink@ploum.nl

Michel Jacobs

M +31 6 2248 1779
E m.jacobs@ploum.nl

Print dit artikel