• Nieuws

MAC-clausules

07 februari 2019
Ondernemingsrecht - Fusies & overnames

Material Adverse Change (hierna: MAC)-clausules worden regelmatig in overnamecontracten opgenomen. Kopers hebben in toenemende mate belangstelling voor dergelijke clausules. Onzekerheden ten aanzien van ontwikkelingen met grote financiële consequenties (denk bijvoorbeeld aan de Brexit) spelen daarbij een rol.

Toepassing

Het doel van de MAC-clausule is om de koper te beschermen tegen materiële verslechtering van de (financiële) positie van de doelwitvennootschap. Er zijn verschillende toepassingen van de MAC-clausule denkbaar, maar men ziet deze met name terug in de vorm van (i) een opschortende voorwaarde of (ii) een garantie.

(i)

Indien er een zekere periode ligt tussen het tekenen van het overnamecontract (hierna: signing) en de daadwerkelijke levering van aandelen (hierna: closing), kan ten behoeve van koper als opschortende voorwaarde (in combinatie met een zogeheten long-stop date) worden opgenomen dat kan worden afgezien van het overnemen van de aandelen als een materiële nadelige wijziging optreedt. Naast het feit dat koper de MAC-clausule kan gebruiken om de overeenkomst te beëindigen, levert het intreden van de wijziging ook een onderhandelingsvoordeel op dat door koper kan worden ingezet om gunstigere voorwaarden (zoals een verlaging van de koopprijs) te bedingen. Aangezien het risico van een verslechtering van de positie van de doelwitvennootschap in de periode tussen signing en closing toeneemt naarmate er meer tijd ligt tussen bedoelde momenten, wordt de MAC-clausule in deze vorm met name toegepast in omvangrijke transacties met lange doorlooptijden.

(ii)

Zoals aangegeven is een andere veelvoorkomende toepassing dat de MAC-clausule wordt opgenomen in de garantiesfeer. De verkoper garandeert dan dat zich vanaf de balansdatum tot aan closing geen materiële nadelige wijziging heeft voorgedaan. Als na het voltooien van de transactie blijkt dat de garantie onjuist was, dan is de verkoper in de regel gehouden de daardoor geleden schade te vergoeden. Deze vorm van de MAC-clausule is minder verstrekkend aangezien het geen invloed heeft op de vraag of de transactie al dan niet plaatsvindt.

Inhoud

In de praktijk worden verschillende definities van de MAC gehanteerd. Dat komt omdat nagenoeg iedere doelwitvennootschap specifieke kenmerken heeft en daarmee – naast de algemene kwetsbaarheden – gevoelig is voor specifieke gebeurtenissen. Voor partijen is het belangrijk om te specificeren wanneer er sprake is van een materiële nadelige wijziging. Dat kan worden bewerkstelligd door te beschrijven wanneer er sprake is van materialiteit (bijvoorbeeld door het benoemen van een drempelbedrag). Daarnaast wordt duidelijkheid geschapen door te bepalen op welk onderdeel van de onderneming de wijziging invloed moet hebben (bijvoorbeeld op de bezittingen, de bedrijfsvoering en/of de bedrijfsresultaten). Verder is het mogelijk bepaalde gebeurtenissen expliciet aan te wijzen als een materiële nadelige wijziging of bepaalde gebeurtenissen juist uit te zonderen.

Een MAC-definitie die is opgesteld met inachtneming van het voorgaande zou dus kunnen zijn:

‘’Material Adverse Change shall mean a material adverse change in the assets, operation or financial results of the company in an amount equal to EUR 10 million or more, other than as a result from events, changes, effects and developments relating to the economy in general.’’

Partijen kunnen er ook voor kiezen om de toepasselijkheid van de MAC bewust vaag te houden. Zij dienen er dan wel op bedacht te zijn dat de discussie eventueel op een later moment zal moeten worden gevoerd. De kans is groot dat partijen op dat moment van mening zullen verschillen over de vraag of sprake is van een materiële nadelige wijziging. In de rechtspraak is geen vuistregel voorhanden. Om onduidelijkheid te voorkomen is het dus raadzaam om een heldere en afgebakende definitie te hanteren.

Afsluiting

De MAC-clausule komt geregeld voor in overnamecontracten. Voor partijen is het van belang om te bepalen in hoeverre zij de definitie willen uitwerken en hoe omvangrijk de werking zal zijn. Daarmee wordt de uitleg van een belangrijk onderdeel van het contract in eigen hand gehouden.

Meer informatie

Merijn Elshof

M +31 6 1277 4329
E m.elshof@ploum.nl

Print dit artikel