• Nieuws

Inhouse constructies als uitzondering op de aanbestedingsplicht

04 september 2020
Aanbestedingsrecht

“Gij zult openbaar aanbesteden” is zo ongeveer het credo voor veel overheidsinstanties in Nederland, die een bepaalde activiteit niet (meer) zelf uitvoeren maar voor de uitvoering daarvan contracten sluiten met private partijen. Veelal vloeit de verplichting daartoe voort uit de Aanbestedingswet, die EU richtlijnen implementeert. Maar ook regelmatig bedienen overheidsinstanties zich ter verzekering van een transparante, objectieve en non-discriminatoire behandeling van de verschillende gegadigden vrijwillig van een openbare aanbesteding.

Daarnaast hebben overheden vaak de keuze een activiteit niet te privatiseren maar in eigen hand te houden, al dan niet in samenwerking met andere partijen, bijv. gemeenten, die een gemeenschappelijk partij oprichten of een van hen aanwijzen als verantwoordelijke voor de uitvoering ten behoeve van hen allen. Men spreekt vaak van (quasi-)inhouse constructies. In Nederland geeft de Wet gemeenschappelijke regelingen overheden een publiek kader voor de mogelijkheid daartoe.

Dergelijke constructies zijn al meer dan 10 jaar geleden door het Hof van Justitie in Luxemburg verenigbaar geacht met de EU aanbestedingsverplichtingen. Voorwaarden daarbij zijn dat de zeggenschap over de gemeenschappelijke uitvoering is opgezet als ware het over een eigen interne dienst én de eis dat de omzet van de gemeenschappelijke entiteit voor verreweg het grootste deel voortvloeit uit werkzaamheden voor de gezamenlijke publieke entiteiten. Deze laatste eis had als reden dat mogelijke oneerlijke concurrentie ten opzichte van private partijen moet worden voorkomen (de gedachte van een level playing field). Deze constructie is ingevoegd in de EU richtlijnen en heeft nu dus ook een grondslag in de Aanbestedingswet.

In een uitspraak van eind juni van dit jaar heeft het EU Hof belangrijke verduidelijkingen gegeven over deze inhouse constructies en de voorwaarden daarvoor. Het vonnis biedt nuttige verhelderingen over mogelijke uitzonderingen op de aanbestedingsplicht voor overheidslichamen.

De feiten in de zaak Pori

Het betrof een Finse zaak waarin een aantal gemeenten samenwerkten, die zijn gelegen in een regio in het zuidwesten van Finland aan de Botnische Golf. De grootste stad in de regio was de gemeente Pori met circa 84.000 inwoners. Pori sloot met buurgemeenten twee samenwerkingsverbanden, zij het niet in beide gevallen met dezelfde gemeenten. Met de eerste overeenkomst vertrouwden enkele steden en gemeenten de verzorging van het openbaar vervoer toe aan de stad Pori als bevoegde plaatselijke overheid. Niet lang daarna sloten de stad Pori, een van de aan de eerste overeenkomst deelnemende gemeenten en een niet daaraan deelnemende maar wel nabijgelegen gemeente een vergelijkbare samenwerkingsovereenkomst voor gezondheidsdiensten, waarbij de verantwoordelijkheid voor deze taak eveneens werd overgedragen aan de stad Pori.

Ook deze overeenkomst bevatte bepalingen over enige medezeggenschap over beleid en uitvoering als ook over het benodigde budget, en de verdeling en de besteding daarvan. In dat verband werden twee besluiten genomen. Dat betrof de aanschaf van laagvloerse bussen voor het vervoer van personen met een handicap naar werk- en dagbestedingsruimten. Dat vervoer zou worden verzorgd door een gelieerde entiteit (een interne exploitant), waarvan de aandelen volledig in handen zijn van de gemeente Pori en waarover zij zeggenschap heeft. Deze opdracht werd rechtstreeks gegund. Een concurrent maakte bezwaar daartegen, omdat niet aan de voorwaarden voor een inhouse constructie was voldaan en startte een procedure. De Finse rechter benaderde het Hof vervolgens met prejudiciële vragen over de uitleg van de EU aanbestedingsregels.

Bij bevoegdheidsoverdracht geen aanbestedingsplicht

Het Hof gaat allereerst in op de eerste stap in de keten van de bevoegdheidsoverdracht door de Finse deelnemende steden en gemeenten aan de gemeente Pori. Daarbij valt het Hof terug op bevoegdheidsverdeling, die de oprichters van de Unie in het leven hebben geroepen. Die bevoegdheidsverdeling houdt verband met de nationale identiteit van de lidstaten en hun politieke en constitutionele basisstructuur over lokaal en regionaal zelfbestuur. Deze verdeling ligt exclusief in de handen van de lidstaten. Omdat die verdeling niet voor altijd vastligt, heeft de EU ook geen invloed op nationale reorganisaties van bevoegdheden. Een dergelijke reorganisatie kan ook een vrijwillige overdracht van bevoegdheden inhouden, waarbij een overheidsorgaan zichzelf ontdoet van een openbare taak en die voortaan bij een andere instantie legt.

Een overheidsopdracht in de zin van de aanbestedingsregels impliceert volgens vaste rechtspraak een bezwarende titel. De wederkerigheid van de overeenkomst is dus op zich een wezenlijk kenmerk van een overheidsopdracht. Het aanstellen van de gemeente Pori als verantwoordelijke gemeente door een aantal gemeenten moet volgens het Hof daarentegen worden gezien als de uitoefening van de financiële en handelingsautonomie van nationale overheidsinstanties, die in het EU bestel is gewaarborgd voor de lidstaten. Hier in deze Finse zaak is sprake van een reorganisatie van overheidstaken, die is uitgesloten van de toepassing van aanbestedingsregels. De aanstelling van Pori als verantwoordelijke gemeente sluit evenwel niet uit dat de andere steden en gemeenten hun zeggenschap volledig kwijt zijn. De overdracht is dan ook niet onderworpen aan de aanbestedingsregels.

De voorwaarden voor de onderhandse aanwijzing van een inhouse entiteit

Ook de vraag naar de inschakeling van de dochterentiteit van de gemeente Pori (de tweede stap in de keten) vergt een grondige beoordeling van diverse kanten en is dus niet in enkele zinnen te beschrijven. Met aanhaling van eerdere rechtspraak komt het Hof ook hiervoor tot twee belangrijke verduidelijkingen van de inhouse doctrine.

Bij de voorwaarde dat de aanbestedende dienst zeggenschap heeft over de uitvoerende instantie als ware het een eigen dienstonderdeel brengt het Hof in dat zeggenschap niet alleen uit een aanzienlijk of zelfs volledig aandelenbezit of kapitaal hoeft te blijken. In de Finse constructie van verantwoordelijke gemeente is daarnaast sprake van andere elementen, waaruit een doorslaggevende invloed blijkt van de deelnemende steden en gemeenten (aanbestedende diensten) over de aan de gemeente Pori gelieerde uitvoeringsentiteit. Deze zeggenschap wordt door de deelnemers gezamenlijk uitgeoefend en betreft zowel de strategische doelstellingen als de belangrijke beslissingen van deze entiteit. Aan dat element is dan ook voldaan.

De tweede voorwaarde van de inhouse constructie houdt in dat de uitvoerende inhouse entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de steden en gemeenten (de aanbestedende diensten) door wie de constructie is opgezet. Dat omvat gezien hun onderlinge samenhang volgens het Hof de beide samenwerkingsverbanden van deze Finse steden en gemeenten met Pori als de verantwoordelijke gemeente. Bij de berekening van het merendeel moet dus rekening worden gehouden met zowel de samenwerking voor vervoer als die voor gezondheidsvoorzieningen. Daarmee kan de Finse rechter aan de slag. Ook voor de Nederlandse praktijk is het een nuttige uitleg.

Meer informatie

Print dit artikel