• Nieuws

Handhaving mededingingsrecht in de zorg: niet met boetes

18 december 2015
Zorg

Mededingingsrecht en de zorg, het is al jaren geen gelukkige combinatie. Zorgaanbieders worden tegelijkertijd geacht om samen te werken en te concurreren, een spagaat waar zij niet altijd uitkomen. Ook de Autoriteit Consument en Markt, nota bene de gespecialiseerde toezichthouder, kan hier soms moeilijk mee overweg. Dit blijkt wel uit de reeks aan boetes voor (verenigingen van) zorgaanbieders die inmiddels onderuit zijn gegaan. Op 17 december 2015 kwam daar weer een nieuwe boete bij. Dit keer vernietigde de rechtbank Rotterdam een boete van de ACM voor de Landelijke Huisartsen Vereniging.

Boete LHV

In 2012 legde de ACM een boete van ruim € 7,7 miljoen op aan LHV vanwege een overtreding van het kartelverbod. De ACM verweet LHV dat zij in 2008 aanbevelingen voor een vestigingsbeleid op haar website plaatste, waarmee zij haar leden aanspoorde om gezamenlijk per verzorgingsgebied de vestiging van nieuwe huisartsen te reguleren. De ACM beschouwde dit als verboden adviezen van een ondernemersvereniging, omdat de aanbevelingen een verboden controle van het aanbod van huisartsen op de markt tot doel hadden. In een uitspraak van 17 december jl. heeft de rechtbank het boetebesluit van de ACM vernietigd. Volgens de rechtbank heeft de ACM onvoldoende aangetoond dat de adviezen van LHV tot doel hadden om de mededinging te beperken. De opgelegde boete komt daarom te vervallen.

Trend

De uitspraak van de rechtbank staat niet op zichzelf. In maar liefst zes eerdere zorgzaken kwam het na een boeterapport uiteindelijk niet tot een boete. Dit ofwel omdat de ACM zelf al vaststelde dat er toch onvoldoende bewijs was voor een overtreding, of omdat de opgelegde boetes door de rechter vernietigd werden. Daar staat slechts één zorgzaak tegenover waarin een boete van de ACM stand hield bij de rechtbank. In die zaak ging het om verboden vooroverleg tussen zorginstellingen bij WMO-aanbestedingen. In deze zaak loopt echter mogelijk nog een hoger beroep bij het CBb.

Boetes geen geschikt instrument in de zorg

De hoge bewijslast bij het opleggen van boetes in combinatie met de bijzondere marktkenmerken van de zorgsector, maakt dat de ACM met haar boete-instrument in de zorg niet goed uit de voeten kan. Daarom heeft de ACM haar strategie in de zorg inmiddels gewijzigd. De ACM zet de laatste jaren veel meer in op voorlichting, informeel overleg en informele handhaving. Bovendien geeft de ACM de sector meer vertrouwen. Zo publiceerde de ACM in september van dit jaar haar uitgangspunten bij toezicht op zorgaanbieders in de eerste lijn, waarin ze aangeeft ervan uit te gaan dat een samenwerking niet schadelijk is zolang zorgaanbieders patiënten (of hun vertegenwoordigers) en zorgverzekeraars er gezamenlijk uit komen.

Succes huisartsen

Overigens publiceerde de ACM haar laatstgenoemde uitgangspunten na een aanhoudende lobby van protestbeweging onder huisartsen ‘Het roer moet om’. Nu ook de boete voor LHV nog van tafel is, is 2015 derhalve een succesvol jaar voor de huisarts op mededingingsrechtelijk vlak. Saillant detail is dat in 2014 ook al een boete voor LHV werd vernietigd. Toen ging het om een boete die door de ACM aan LHV was opgelegd vanwege het verbreken van een verzegeling tijdens het onderzoek.

Mededingingswet nog van belang in de zorg?

De huidige trend biedt zorgaanbieders aanzienlijk meer comfort om initiatieven tot samenwerking met concurrenten te ontplooien. Evengoed biedt het brancheverenigingen in de zorg meer comfort om hun leden daarover te adviseren. Het is echter niet zo dat zij daarbij geen rekening meer hoeven te houden met de Mededingingswet. Daar waar duidelijk sprake is van een mededingingsbeperking ten nadele van de patiënt, kan de ACM nog altijd besluiten een onderzoek te starten. Ongeacht de uitkomst, is dat al zeer belastend. Bovendien zijn afspraken nietig als zij in strijd met het kartelverbod zijn. Dat betekent dat de naleving ervan niet bij de rechter kan worden afgedwongen, als een van de partijen zich niet aan de afspraken houdt. Zorgaanbieders moeten dat willen voorkomen; zij hebben die afspraken immers niet voor niets gemaakt en zouden anders wellicht op andere voorwaarden hebben samengewerkt. Het is daarom onverminderd raadzaam voor zorgaanbieders om mededingingsrechtelijk advies in te winnen voordat tot samenwerking met branchegenoten wordt besloten.

Advies of bijstand nodig?

Ploum kan u adviseren over en bijstaan in procedures en zaken zoals de bovengenoemde. Ploum heeft een Team Zorg, waarin de verschillende specialisten hun kennis van en ervaring met de zorg bundelen. Als u hier meer informatie over wilt, aarzel dan niet om contact op te nemen met Frank Barendrecht.