• Nieuws

Earn-out regeling

13 januari 2020
Ondernemingsrecht - Fusies & overnames

Het bereiken van overeenstemming over de koopprijs behoort tot de meest essentiële onderdelen van een koopovereenkomst. Regelmatig resulteren onderhandelingen uiteindelijk niet in een koopovereenkomst omdat partijen het simpelweg niet eens zijn geworden over de hoogte en/of wijze van betaling van de koopprijs. Daaraan kunnen verschillende oorzaken ten grondslag liggen. In sommige gevallen kan een earn-out regeling uitkomst bieden.

Doel

De earn-out betreft dat gedeelte van de koopprijs waarvan de verschuldigdheid afhankelijk is van het behalen van één of meer prestaties (hierna: targets) door de doelvennootschap in een zekere periode na de closing. Door een deel van de koopprijs te koppelen aan het behalen van bepaalde targets, bereikt koper dat dat deel van de koopprijs pas behoeft te worden voldaan als bepaalde targets daadwerkelijk zijn gerealiseerd. De earn-out stelt verkoper op haar beurt in staat om in dat geval (alsnog) het additionele deel van de koopprijs te ontvangen.

Situaties

Dat partijen geen overeenstemming bereiken over de koopprijs is vaak een gevolg van de omstandigheid dat verkoper een – in de ogen van koper – te hoge vraagprijs hanteert die is gebaseerd op een (te) optimistische inschatting van toekomstige resultaten, terwijl koper een – in de ogen van verkoper – te laag bod uitbrengt als gevolg van het feit dat zij de door verkoper geschetste verwachtingen niet als realistisch beschouwt. Voornamelijk in de gevallen waarin koper vanwege onzekerheid over nog te behalen resultaten door de doelvennootschap (nog) niet de volledige vraagprijs wil betalen, kan een earn-out een nuttig instrument zijn om de zogeheten price gap te overbruggen.

Er zijn ook andere situaties waarin een earn-out regeling uitkomst kan bieden. Zo wordt een earn-out vaak gebruikt indien koper over te weinig vermogen beschikt om de overname dadelijk te financieren. In dat geval kan een earn-out regeling fungeren als financieringsinstrument. Een gedeelte van de koopprijs hoeft immers pas op een later moment te worden voldaan.

Inhoud

De targets waarvan additionele betaling afhankelijk is gesteld kunnen financieel van aard zijn, zoals het behalen van een bepaalde winst of omzet, maar kunnen ook van niet-financiële aard zijn, zoals het behalen van bepaalde mijlpalen in een traject, het aanblijven van key employees of het sluiten van een specifiek contract. Partijen maken daarbij vaak (nadere) afspraken over de exacte voorwaarden en condities van de earn-out, zoals:

  • precisering van de targets (gaat het bijvoorbeeld om bedrijfsresultaat of nettowinst?);
  • de earn-out periode;
  • de handelwijze gedurende de earn-out periode (hoe om te gaan met bijvoorbeeld eenmalige kosten van investeringen, intra-groeptransacties en het doorbelasten van financieringslasten?);
  • staffels (is het wenselijk om te variëren in de hoogte van additionele betaling op basis van de gradatie van de realisatie van targets?);
  • informatieverplichtingen;
  • controlemechanismen;
  • dispuutregelingen; en
  • de wijze van betaling.

Risico

Wanneer de earn-out is gebaseerd op het behalen van bepaalde financiële targets moet verkoper erop bedacht zijn dat koper er belang bij heeft dat (het lijkt alsof) die targets niet zijn c.q. worden behaald. Om die reden voorziet de koopovereenkomst vaak in een regeling omtrent accounting, normalisering en in een aparte geschillenregeling ten aanzien van de vaststelling van de resultaten door middel van bijvoorbeeld bindend advies. Voor verkoper is het daarnaast nuttig dat zij nauwkeurig en frequent wordt geïnformeerd over het reilen en zeilen van de doelvennootschap. Vanuit die gedachte wordt vaak een informatieverplichting van koper in de koopovereenkomst opgenomen. Tot slot zal verkoper er rekening mee moeten houden dat koper zal proberen tot een lagere earn-out betaling te komen door te stellen dat sprake is van een inbreuk op garanties en/of vrijwaringen.

Afsluiting

Binnen de fusie- en overnamepraktijk kan de earn-out regeling een mooi reddingsmiddel vormen om (alsnog) tot een deal te komen. Het gebruik van een earn-out regeling is echter niet zonder risico. Met name bij de verkopende partij is er bijzondere oplettendheid geboden.

Wilt u meer weten over de earn-out regeling of aanverwante zaken? Neem dan gerust vrijblijvend contact op met ons.

Meer informatie

Merijn Elshof

M +31 6 1277 4329
E m.elshof@ploum.nl

Print dit artikel